In seguito alla riforma della legge fallimentare, l’art.169 LF rinvia finalmente all’art.45 LF, così rendendo opponibile ai terzi il vincolo concordatario.
In questo modo, si afferma, i beni del debitore in concordato costituiscono un patrimonio separato, immune da eventuali azioni cautelari o esecutive da parte dei creditori concordatari, come risulta altresì dall’art.168 LF.
Tanto premesso, parrebbe a prima vista che un trust per liquidare i beni del debitore sia inutile nel contesto in esame: deve dunque essere attentamente valutata la diffusa prassi che vi fa, invece, ricorso.
In base all’art. 168, comma 1, LF, il divieto di azioni esecutive e cautelari da parte dei creditori opera solo a far tempo dalla pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese.
Il debitore che stipula il trust prima di tale momento, precisando nell’atto istitutivo che a breve egli presenterà una domanda di concordato, intende pertanto tentare di ottenere una protezione anticipata dei suoi beni dalle iniziative suddette.
Il ricorso al trust nell’ipotesi in esame non parrebbe, però, di alcuna utilità alla luce del tenore di norme come gli artt.161, comma 6 LF (che consente di presentare una domanda di concordato “in bianco” ottenendo ugualmente la protezione accordata dall’art. 168, comma 1, LF), 168, comma 3, secondo periodo LF (che dichiara inefficaci nei confronti dei creditori concordatari le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese) e 182-bis, ultimo comma LF (che consente al debitore di bloccare le azioni cautelari o esecutive dei creditori fin dalla fase in cui sono in corso trattative volte all’eventuale stipula di un accordo di ristrutturazione e di presentare successivamente, in alternativa, una domanda di concordato preventivo).
Va altresì tenuto presente che, venendo un trust del genere stipulato in un momento anteriore all’ingresso nella procedura (e dunque in un momento in cui il debitore agisce in un ambito esclusivamente «privatistico»), è necessario che aderiscano ad esso tutti i creditori dell’imprenditore-disponente, che di tale trust sono infatti i beneficiari
Ne discende, così, che l’utilizzo del trust nella fattispecie in esame parrebbe, oltre che superfluo, di difficile praticabilità.
A prima vista, l’impiego del trust parrebbe inutile anche in questa diversa fattispecie, poiché dopo la pubblicazione della domanda di concordato:
il vincolo concordatario è opponibile ai terzi, stante il rinvio dell’art. 169 LF all’art. 45 LF;
la capacità d’agire del debitore risulta limitata dall’art. 167 LF;
i creditori concordatari non possono, visto il divieto previsto dall’art. 168, comma 1, l. fall., agire in via cautelare o esecutiva sui beni del debitore.
Tale conclusione, però, rischia di risultare eccessivamente affrettata ove si ometta di considerare che, nel periodo successivo all’omologa del concordato:
il debitore torna in bonis perché cessa di operare la limitazione ex art.167 LF della sua capacità d’agire;
visto il tenore letterale dell’art.168, comma 1 LF (per il quale “Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono…iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore”), non è pacifico che continui ad operare il divieto, ivi previsto, di agire in via cautelare o esecutiva;
non è chiaro se i creditori sorti dopo l’omologa, a seguito di atti liberamente stipulati dal debitore tornato in bonis, possano aggredire i beni oggetto della proposta concordataria e si dubita, altresì, che tale rischio possa essere scongiurato da un’eventuale trascrizione del provvedimento di omologa, poiché essa ha l’efficacia di mera pubblicità-notizia.
Tanto premesso, l’inserimento nel piano concordatario di un trust avente ad oggetto i beni del debitore potrebbe impedire tanto ai creditori concordatari quanto a quelli sorti dopo l’omologa di aggredirli nel periodo successivo ad essa.
La limitazione alla capacità d’agire prevista, per il debitore, dall’art. 167 l. fall. non si applica ai beni che il terzo sia disposto ad offrire onde supportare il piano concordatario di costui (ed identica conclusione parrebbe valere anche se detto terzo riveste la qualità di socio illimitatamente responsabile della società debitrice).
Ne discende dunque che il terzo potrebbe, dopo aver assunto un impegno del genere, liberamente disporre di detti beni. Va altresì evidenziato che, secondo la tesi più plausibile, il divieto di azioni esecutive e cautelari ex art. 168, comma 1, l. fall. vale solo per i creditori del debitore concordatario e non anche per i creditori del terzo in questione, i quali pertanto potrebbero vanificare il buon esito del progetto concordatario escutendo i beni oggetto dell’apporto del terzo.
Va infine tenuto presente quanto segue:
che la trascrizione del decreto di ammissione al concordato sui beni offerti dal terzo poggia su dubbie basi normative;
che, anche a volerla ritenere possibile, ad essa parrebbe doversi collegare un effetto (non già di pubblicità dichiarativa, bensì) di mera pubblicità-notizia in ordine all’esistenza del vincolo concordatario;
che le suddette conclusioni valgono, a maggior ragione, per la trascrizione del decreto di omologa del concordato sui beni del terzo, non essendo essa prevista dalla legge fallimentare neppure in relazione ai beni del debitore.
Detto trust potrà, a seconda dei casi, avere una funzione direttamente solutoria ovvero (laddove la liquidazione dei beni che ne sono oggetto sia prevista solo in caso d’insufficienza di quelli del debitore) di garanzia e mediante esso il terzo potrà attuare una liberalità in favore del debitore concordatario ovvero (come più sovente accade) soddisfare anche un proprio interesse di natura economico-patrimoniale.
In tal caso, è pacifico che prima dell’omologa del concordato tali creditori possano agire in revocatoria contro il negozio di cui il terzo si è avvalso per effettuare il suo apporto (ivi incluso, dunque, un trust).
Quanto, invece, alla possibilità di esperire un’azione siffatta anche dopo l’omologa, prima della riforma della legge fallimentare (cioè quando l’omologa aveva la forma di sentenza) si tendeva a ritenere che, estendendosi per effetto di essa il vincolo destinatorio concordatario anche ai beni del terzo, i creditori di costui potessero tutelarsi rispetto a tale atto dispositivo soltanto proponendo l’opposizione all’omologa di cui all’art. 180 l. fall. ove fossero stati informati della procedura (come accade, ad esempio, se costoro siano altresì creditori del debitore in concordato) e che, in caso contrario, potessero impugnare l’omologa avvalendosi dello strumento dell’opposizione revocatoria ex art. 404 c.p.c.
Ci si è chiesti, dunque, se tali conclusioni possano o meno continuare ad applicarsi anche adesso che l’omologa ha assunto la forma del decreto: pur se appare plausibile, infatti, ritenere che tale modifica sia irrilevante, avendo il provvedimento conservato la sua sostanziale natura decisoria, la tesi positiva non è affatto pacifica né in dottrina né in giurisprudenza.
Appare comunque evidente che il tema della revocabilità o meno dell’apporto del terzo da parte di suoi creditori dev'essere affrontato in via – per così dire – preventiva, cioè in sede di valutazione della fattibilità della proposta concordataria.